Santiago, nueve de enero de dos mil seis.
VISTOS:
En esta causa rol 88-2004 llevada ante el Juzgado Civil de Peñaflor, Automotores Gildemeister S.A. solicitó la quiebra de Marcos Tamayo Medina, factor de comercio, ante el incumplimiento de pago por el protesto por falta de fondos de tres cheques girados a favor de la Automotora.
A fojas 17 la demandante pidió la rectificación del libelo de petición de quiebra respecto de la calificación del deudor, a fin de que ésta se hiciera acorde al artículo 41 de la ley 18.175, y no como deudor civil, según se había hecho en un principio.
A fojas 77, en resolución de fecha 28 de octubre de 2004, se declaró la quiebra, determinándose que Tamayo Medina posee la calidad de factor de comercio.
Contra dicho fallo el demandado interpuso el recurso especial de reposición contemplado en el artículo 56 de la ley 18.175 sobre Quiebras con el fin de que se revoque su carácter de deudor especial.
A fojas 223 y siguientes de autos, y con fecha 6 de enero de 2005, se rechazó el recurso en cuestión, condenándose en costas al recurrente. Apelada la resolución anterior, la Corte de Apelaciones de San Miguel, a fojas 480 y siguientes de autos, mediante sentencia de 2 de junio de 2005, la confirmó en cuanto a que la declaración de quiebra de Tamayo Medina ha de hacerse según el artículo 43 Nº 1 de la ley de Quiebras. Impugnando la sentencia de alzada, el fallido presentó recurso de casación en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de casación de el fondo se funda, en primer lugar, en una pretendida infracción a las leyes reguladoras de la prueba, dando por quebrantados los artículos 342 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, referentes a la prueba instrumental, ya que la sentencia atacada atribuye al fallido el carácter de comerciante, en circunstancias de que la prueba documental agregada a los autos por la misma peticionaria de la quiebra demostraría que es minero.
SEGUNDO: Que un segundo motivo de nulidad se basa en que la escritura de reconocimiento de deuda y prenda sin desplazamiento, acompañada a los autos por la peticionaria de la quiebra como uno de los títulos en que basaría su pretensión, carecería del carácter mercantil que le ha sido reconocido por la sentencia impugnada a causa de una aplicación que considera errónea de la teoría de lo accesorio.
En efecto, sostiene que la accesoriedad se haría derivar de que estaría atribuyendo equivocadamente naturaleza mercantil a la compra de dos excavadoras que el fallido hizo al demandante, pero, afirma, ello implica una errada calificación de dicho acto, como se esfuerza por demostrar.
TERCERO: Que, asimismo, en un tercer capítulo de casación, manifiesta que el fallo recurrido también incurriría en error de derecho al fundar su declaración de quiebra en unos cheques que carecerían de naturaleza mercantil por ser nominativos, en circunstancias de que, en su opinión, con arreglo al artículo 3º Nº 10º del Código de Comercio, tales órdenes de pago sólo revisten carácter mercantil cuando han sido extendidas a la orden, pues sólo entonces comprometerían la circulación del instrumento.
CUARTO: Que, finalmente, la recurrente invoca una supuesta infracción del artículo 43 Nº 1º de la Ley de Quiebras, pues se estaría declarando la quiebra del fallido, no obstante que él no sería comerciante ni habría cesado en el pago de una obligación mercantil, requisitos copulativos exigidos por dicha disposición para poder hacerlo.
QUINTO: Que las distintas infracciones de ley someramente reseñadas en los considerandos precedentes tendrían, en opinión del recurrente, influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia pues, de no haberse incurrido en ellas, el recurso de apelación deducido en contra de la resolución que negó lugar al recurso especial de reposición interpuesto, a su vez, en contra de la que declaró la quiebra, tendría a su parecer que haber sido acogido y no rechazado.
SEXTO: Que, desde luego, lleva razón la recurrente cuando niega que en los autos se encuentre acreditada la calidad de comerciante del fallido. Como ya lo ha resuelto anteriormente esta Corte, la sola circunstancia de que éste se haya calificado a sí mismo como factor de comercio no permite dar por establecido ese requisito reclamado por el artículo 43 Nº 1º de la Ley de Quiebras, pues el factor de comercio no es comerciante por ostentar esa calidad, según se deduce claramente de lo preceptuado en el artículo 237 del Código de Comercio, conforme al cual el factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante. Así, resulta claro que el comerciante es el mandante, pero no el factor que sólo actúa en su representación.
Y tampoco resulta lícito, como lo hace el fallo atacado, pretender que la costumbre mercantil ha consagrado la sinonimia entre los conceptos de comerciante y factor de comercio, tanto porque las costumbres mercantiles sólo son fuentes de derecho en el silencio de la ley, pero no contra ella, como ocurriría en el presente caso al ignorar lo dispuesto por el artículo 237 del Código de Comercio, cuanto porque, además, ellas únicamente pueden ser probadas, cuando su autenticidad no conste, por alguno de los medios indicados en el artículo 5º del Código del ramo, cosa que en este caso no ha ocurrido.
SÉPTIMO: Que, no obstante lo expuesto en el razonamiento anterior, el primer capítulo de casación a que nos venimos refiriendo no podrá prosperar, pues el error denunciado, si bien existe, carece de influencia en lo dispositivo del fallo recurrido.
En efecto, aunque es verdad que en los autos no se ha demostrado que el fallido tenga la calidad de comerciante, sí lo está -porque incluso se lo reconoce así en sus mismas presentaciones- que ejerce una actividad minera, a la cual precisamente estaba destinada la maquinaria adquirida al peticionario de la quiebra.
Ahora bien, el ejercicio de la mencionada actividad aparece equiparada por los artículos 41 y 43 Nº 1º del Código de Comercio al de la comercial y, consiguientemente, habilita para solicitar la quiebra del deudor con arreglo a la segunda de las disposiciones mencionadas.
La recurrente trata de obviar esta conclusión pretendiendo demostrar que la referida actividad tiene que ejercerse en forma profesional; pero, por una parte, tales alegaciones aparecen contenidas sólo en una presentación realizada con posterioridad a la interposición del recurso, circunstancia que, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil, veda a este tribunal hacerse cargo de ella; por la otra, la mencionada exigencia se obtiene por la recurrente mediante una interpretación pretendidamente contextual que dista de ser convincente cuestión de la que aquí, por lo que se ha expresado antes, no podemos hacernos cargo; y, finalmente, porque es lo cierto que en los autos se encuentran numerosas presunciones de que el fallido hace en verdad de la actividad minera su profesión habitual, como él mismo termina reconociéndolo en la mencionada presentación extemporánea, según se deduce de la sola lectura de las afirmaciones contenidas a fojas 578 de autos, en donde el afán argumentativo del autor del libelo lo conduce imperceptiblemente a contradecirse, atribuyéndole a su representado la calidad de minero.
OCTAVO: Que, con lo expuesto hasta aquí, queda en evidencia que en el caso sub lite concurría el primero de los requisitos exigidos por el artículo 43 Nº 1º de la Ley de Quiebras para que fuera procedente la declaración de quiebra del fallido y que, al establecerlo así, la sentencia atacada no habría incurrido en error de derecho alguno que influyera sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Resta pues, tan sólo discutir si, además, este deudor que ejercía una actividad minera habría o no cesado en el pago de una obligación mercantil.
NOVENO: Que, a este respecto y por razones de economía procesal, conviene discurrir en primer término sobre el tercer motivo de casación invocado por la parte recurrente, vale decir, la cuestión concerniente a si los cheques nominativos tienen o no carácter mercantil.
DÉCIMO: Que, como lo reconoce el profesor Luis Morand Valdivieso en el informe en derecho acompañado a fojas 607 y siguientes de los autos por la misma recurrente, la disposición del artículo 3º Nº 10º del Código de Comercio, tal como se encuentra redactada en la actualidad, es ininteligible.
Esta redacción confusa que el informante atribuye a las vicisitudes de una tramitación legislativa irregular, de cuya historia legislativa casi no quedan vestigios, como era usual que ocurriera en la época en que se modificó esa disposición, exige ahora efectuar una labor interpretativa bastante ardua.
En su ejercicio hermenéutico, el profesor Morand se apoya en lo que puede reconstruirse de la historia fidedigna de la ley, de la cual, por lo demás, él reconoce haber sido un testigo privilegiado y posiblemente el único integrante vivo de la comisión que preparó el proyecto de reforma.
Sobre esa base concluye que el referido artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio consideraría actos de comercio únicamente los cheques a la orden y no, en cambio, los nominativos, ya que sólo el primero es transferible por endoso, al paso que el segundo únicamente puede cederse mediante el procedimiento de cesión de créditos nominativos.
Con esto, el informante acoge, si bien en forma implícita, la tesis de la recurrente, para la cual el carácter mercantil de los cheques a la orden derivaría de su capacidad de circulación, característica que no concurriría en los nominativos.
UNDÉCIMO: Que, no obstante el respeto que merece a este tribunal la opinión del profesor Morand, su tesis no puede ser compartida. Ello, a causa de que, como lo puso de relieve en estrados la defensa de la peticionaria, de aceptarse el criterio expuesto por el informante, se llegaría a la curiosa conclusión de que tampoco pueden considerarse actos de comercio los cheques al portador, cuya cesibilidad es, sin embargo, la más sencilla y, por consiguiente, su capacidad de circulación la mayor.
Contra este resultado absurdo cabría argumentar, ciertamente, que los cheques al portador pueden ser comprendidos en los a la orden, mediante un razonamiento a fortiori.
Sin embargo, en opinión de esta Corte ese punto de vista no es admisible, porque, como bien lo destaca el profesor Juan Bustos en su informe en derecho, acompañado también por la defensa del fallido y agregado a fojas 546 y siguientes, aquí está vedado acudir a tales recursos hermeneúticos, característicos del razonamiento analógico, tanto porque la enumeración de los actos mercantiles se ha considerado siempre de derecho estricto como, sobre todo, porque los actos de esa clase se incorporan a los tipos de los delitos de quiebra fraudulenta y culpable y, consiguientemente, las extensiones de su sentido más allá del tenor literal se encuentran categórica y constitucionalmente prohibidas por el artículo 19 Nº 3º inciso 8º de la Carta Fundamental.
DUODÉCIMO: Que, en atención a todo lo expuesto, no cabe sino concluir que la enredada redacción del artículo 10 Nº 3º en verdad, casi indescifrable no hace en realidad referencia alguna al cheque a la orden, y que la frase final, sobre documentos a la orden sólo puede entendérsela referida, como propone el profesor Gómez Balmaceda en su informe en derecho agregado a fojas 424 y siguientes del expediente, a documentos a la orden distintos tanto de la letra de cambio como del pagaré y el cheque, como son la carta de porte, el certificado de depósito, la guía aérea, el conocimiento de embarque, el vale vista, etc.
DECIMO TERCERO: Que respecto a la causa material por la cual el cheque habría sido incluido entre los actos de comercio, de acuerdo con lo dicho no ha de pretender encontrársela en la fluidez de transferencia que la recurrente atribuye a ese documento y que por lo demás, se presenta tanto en los cheques a la orden como en los al portador, de suerte que tampoco permitiría explicar razonablemente los motivos de la supuesta calificación.
Más bien ha de encontrársela en el propósito del legislador de proteger la fiabilidad del cheque como medio de pago, lo cual es congruente con la frondosa y no siempre feliz normativa de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y que concurre tanto cuando el cheque es nominativo, como a la orden o al portador.
En efecto, lo que se quiere defender es la capacidad liberatoria del cheque, que se ha pretendido hacer equivalente casi con la de la moneda de curso legal y que, ciertamente, resulta afectada cuando el banco librado no paga un cheque de cualquier clase que sea, ya porque carece de fondos, ya por cualquiera de las otras causas que enumera el inciso segundo del artículo 22 de la referida Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; y es por esas mismas razones que se ha querido elevar al cheque a la categoría de acto de comercio, no porque, como pretende la recurrente, se haya propuesto dar así reconocimiento legal a la práctica viciosa de servirse de él como instrumento de crédito.
DÉCIMO CUARTO: Que, con arreglo a todo lo razonado, queda de manifiesto que cuando la sentencia impugnada confirma la sentencia que rechazó el recurso especial de reposición deducido en contra del fallo que declaró la quiebra del fallido, invocando el artículo 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras, porque a su juicio éste reviste una de las calidades personales exigidas por la referida disposición, y cesó en el pago de tres obligaciones mercantiles (cheques), no incurre en error de derecho alguno sino que da cumplida aplicación a sus dictados.
DÉCIMOQUINTO: Que, establecido lo que se declara en el considerando precedente, resulta superfluo detenerse en la discusión relativa a si la escritura de reconocimiento de deuda suscrita entre el fallido y la peticionaria tiene o no el carácter de acto mercantil, puesto que lo que se resolviere a ese respecto carecería de relevancia para lo dispositivo de este fallo de casación, ya que con lo dicho basta para concluir que la quiebra ha sido bien declarada, en virtud de la causal correcta y, por lo tanto, que el recurso especial de reposición no podía sino ser desestimado.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, se resuelve que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto a fojas 486 y siguientes de los autos, en contra de la sentencia de fecha 2 de junio de 2005, escrita a fojas 480 y siguientes, la cual, por lo tanto, no es nula.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro Señor Enrique Cury Urzúa.
Rol Nº 2982 -2005.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., Jaime Rodríguez E., y los abogados integrantes Sr. René Abeliuk M. y Emilio Pfeffer P.
No firma el abogado integrante Sr. Abeliuk, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.
VISTOS:
En esta causa rol 88-2004 llevada ante el Juzgado Civil de Peñaflor, Automotores Gildemeister S.A. solicitó la quiebra de Marcos Tamayo Medina, factor de comercio, ante el incumplimiento de pago por el protesto por falta de fondos de tres cheques girados a favor de la Automotora.
A fojas 17 la demandante pidió la rectificación del libelo de petición de quiebra respecto de la calificación del deudor, a fin de que ésta se hiciera acorde al artículo 41 de la ley 18.175, y no como deudor civil, según se había hecho en un principio.
A fojas 77, en resolución de fecha 28 de octubre de 2004, se declaró la quiebra, determinándose que Tamayo Medina posee la calidad de factor de comercio.
Contra dicho fallo el demandado interpuso el recurso especial de reposición contemplado en el artículo 56 de la ley 18.175 sobre Quiebras con el fin de que se revoque su carácter de deudor especial.
A fojas 223 y siguientes de autos, y con fecha 6 de enero de 2005, se rechazó el recurso en cuestión, condenándose en costas al recurrente. Apelada la resolución anterior, la Corte de Apelaciones de San Miguel, a fojas 480 y siguientes de autos, mediante sentencia de 2 de junio de 2005, la confirmó en cuanto a que la declaración de quiebra de Tamayo Medina ha de hacerse según el artículo 43 Nº 1 de la ley de Quiebras. Impugnando la sentencia de alzada, el fallido presentó recurso de casación en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de casación de el fondo se funda, en primer lugar, en una pretendida infracción a las leyes reguladoras de la prueba, dando por quebrantados los artículos 342 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, referentes a la prueba instrumental, ya que la sentencia atacada atribuye al fallido el carácter de comerciante, en circunstancias de que la prueba documental agregada a los autos por la misma peticionaria de la quiebra demostraría que es minero.
SEGUNDO: Que un segundo motivo de nulidad se basa en que la escritura de reconocimiento de deuda y prenda sin desplazamiento, acompañada a los autos por la peticionaria de la quiebra como uno de los títulos en que basaría su pretensión, carecería del carácter mercantil que le ha sido reconocido por la sentencia impugnada a causa de una aplicación que considera errónea de la teoría de lo accesorio.
En efecto, sostiene que la accesoriedad se haría derivar de que estaría atribuyendo equivocadamente naturaleza mercantil a la compra de dos excavadoras que el fallido hizo al demandante, pero, afirma, ello implica una errada calificación de dicho acto, como se esfuerza por demostrar.
TERCERO: Que, asimismo, en un tercer capítulo de casación, manifiesta que el fallo recurrido también incurriría en error de derecho al fundar su declaración de quiebra en unos cheques que carecerían de naturaleza mercantil por ser nominativos, en circunstancias de que, en su opinión, con arreglo al artículo 3º Nº 10º del Código de Comercio, tales órdenes de pago sólo revisten carácter mercantil cuando han sido extendidas a la orden, pues sólo entonces comprometerían la circulación del instrumento.
CUARTO: Que, finalmente, la recurrente invoca una supuesta infracción del artículo 43 Nº 1º de la Ley de Quiebras, pues se estaría declarando la quiebra del fallido, no obstante que él no sería comerciante ni habría cesado en el pago de una obligación mercantil, requisitos copulativos exigidos por dicha disposición para poder hacerlo.
QUINTO: Que las distintas infracciones de ley someramente reseñadas en los considerandos precedentes tendrían, en opinión del recurrente, influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia pues, de no haberse incurrido en ellas, el recurso de apelación deducido en contra de la resolución que negó lugar al recurso especial de reposición interpuesto, a su vez, en contra de la que declaró la quiebra, tendría a su parecer que haber sido acogido y no rechazado.
SEXTO: Que, desde luego, lleva razón la recurrente cuando niega que en los autos se encuentre acreditada la calidad de comerciante del fallido. Como ya lo ha resuelto anteriormente esta Corte, la sola circunstancia de que éste se haya calificado a sí mismo como factor de comercio no permite dar por establecido ese requisito reclamado por el artículo 43 Nº 1º de la Ley de Quiebras, pues el factor de comercio no es comerciante por ostentar esa calidad, según se deduce claramente de lo preceptuado en el artículo 237 del Código de Comercio, conforme al cual el factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante. Así, resulta claro que el comerciante es el mandante, pero no el factor que sólo actúa en su representación.
Y tampoco resulta lícito, como lo hace el fallo atacado, pretender que la costumbre mercantil ha consagrado la sinonimia entre los conceptos de comerciante y factor de comercio, tanto porque las costumbres mercantiles sólo son fuentes de derecho en el silencio de la ley, pero no contra ella, como ocurriría en el presente caso al ignorar lo dispuesto por el artículo 237 del Código de Comercio, cuanto porque, además, ellas únicamente pueden ser probadas, cuando su autenticidad no conste, por alguno de los medios indicados en el artículo 5º del Código del ramo, cosa que en este caso no ha ocurrido.
SÉPTIMO: Que, no obstante lo expuesto en el razonamiento anterior, el primer capítulo de casación a que nos venimos refiriendo no podrá prosperar, pues el error denunciado, si bien existe, carece de influencia en lo dispositivo del fallo recurrido.
En efecto, aunque es verdad que en los autos no se ha demostrado que el fallido tenga la calidad de comerciante, sí lo está -porque incluso se lo reconoce así en sus mismas presentaciones- que ejerce una actividad minera, a la cual precisamente estaba destinada la maquinaria adquirida al peticionario de la quiebra.
Ahora bien, el ejercicio de la mencionada actividad aparece equiparada por los artículos 41 y 43 Nº 1º del Código de Comercio al de la comercial y, consiguientemente, habilita para solicitar la quiebra del deudor con arreglo a la segunda de las disposiciones mencionadas.
La recurrente trata de obviar esta conclusión pretendiendo demostrar que la referida actividad tiene que ejercerse en forma profesional; pero, por una parte, tales alegaciones aparecen contenidas sólo en una presentación realizada con posterioridad a la interposición del recurso, circunstancia que, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil, veda a este tribunal hacerse cargo de ella; por la otra, la mencionada exigencia se obtiene por la recurrente mediante una interpretación pretendidamente contextual que dista de ser convincente cuestión de la que aquí, por lo que se ha expresado antes, no podemos hacernos cargo; y, finalmente, porque es lo cierto que en los autos se encuentran numerosas presunciones de que el fallido hace en verdad de la actividad minera su profesión habitual, como él mismo termina reconociéndolo en la mencionada presentación extemporánea, según se deduce de la sola lectura de las afirmaciones contenidas a fojas 578 de autos, en donde el afán argumentativo del autor del libelo lo conduce imperceptiblemente a contradecirse, atribuyéndole a su representado la calidad de minero.
OCTAVO: Que, con lo expuesto hasta aquí, queda en evidencia que en el caso sub lite concurría el primero de los requisitos exigidos por el artículo 43 Nº 1º de la Ley de Quiebras para que fuera procedente la declaración de quiebra del fallido y que, al establecerlo así, la sentencia atacada no habría incurrido en error de derecho alguno que influyera sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Resta pues, tan sólo discutir si, además, este deudor que ejercía una actividad minera habría o no cesado en el pago de una obligación mercantil.
NOVENO: Que, a este respecto y por razones de economía procesal, conviene discurrir en primer término sobre el tercer motivo de casación invocado por la parte recurrente, vale decir, la cuestión concerniente a si los cheques nominativos tienen o no carácter mercantil.
DÉCIMO: Que, como lo reconoce el profesor Luis Morand Valdivieso en el informe en derecho acompañado a fojas 607 y siguientes de los autos por la misma recurrente, la disposición del artículo 3º Nº 10º del Código de Comercio, tal como se encuentra redactada en la actualidad, es ininteligible.
Esta redacción confusa que el informante atribuye a las vicisitudes de una tramitación legislativa irregular, de cuya historia legislativa casi no quedan vestigios, como era usual que ocurriera en la época en que se modificó esa disposición, exige ahora efectuar una labor interpretativa bastante ardua.
En su ejercicio hermenéutico, el profesor Morand se apoya en lo que puede reconstruirse de la historia fidedigna de la ley, de la cual, por lo demás, él reconoce haber sido un testigo privilegiado y posiblemente el único integrante vivo de la comisión que preparó el proyecto de reforma.
Sobre esa base concluye que el referido artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio consideraría actos de comercio únicamente los cheques a la orden y no, en cambio, los nominativos, ya que sólo el primero es transferible por endoso, al paso que el segundo únicamente puede cederse mediante el procedimiento de cesión de créditos nominativos.
Con esto, el informante acoge, si bien en forma implícita, la tesis de la recurrente, para la cual el carácter mercantil de los cheques a la orden derivaría de su capacidad de circulación, característica que no concurriría en los nominativos.
UNDÉCIMO: Que, no obstante el respeto que merece a este tribunal la opinión del profesor Morand, su tesis no puede ser compartida. Ello, a causa de que, como lo puso de relieve en estrados la defensa de la peticionaria, de aceptarse el criterio expuesto por el informante, se llegaría a la curiosa conclusión de que tampoco pueden considerarse actos de comercio los cheques al portador, cuya cesibilidad es, sin embargo, la más sencilla y, por consiguiente, su capacidad de circulación la mayor.
Contra este resultado absurdo cabría argumentar, ciertamente, que los cheques al portador pueden ser comprendidos en los a la orden, mediante un razonamiento a fortiori.
Sin embargo, en opinión de esta Corte ese punto de vista no es admisible, porque, como bien lo destaca el profesor Juan Bustos en su informe en derecho, acompañado también por la defensa del fallido y agregado a fojas 546 y siguientes, aquí está vedado acudir a tales recursos hermeneúticos, característicos del razonamiento analógico, tanto porque la enumeración de los actos mercantiles se ha considerado siempre de derecho estricto como, sobre todo, porque los actos de esa clase se incorporan a los tipos de los delitos de quiebra fraudulenta y culpable y, consiguientemente, las extensiones de su sentido más allá del tenor literal se encuentran categórica y constitucionalmente prohibidas por el artículo 19 Nº 3º inciso 8º de la Carta Fundamental.
DUODÉCIMO: Que, en atención a todo lo expuesto, no cabe sino concluir que la enredada redacción del artículo 10 Nº 3º en verdad, casi indescifrable no hace en realidad referencia alguna al cheque a la orden, y que la frase final, sobre documentos a la orden sólo puede entendérsela referida, como propone el profesor Gómez Balmaceda en su informe en derecho agregado a fojas 424 y siguientes del expediente, a documentos a la orden distintos tanto de la letra de cambio como del pagaré y el cheque, como son la carta de porte, el certificado de depósito, la guía aérea, el conocimiento de embarque, el vale vista, etc.
DECIMO TERCERO: Que respecto a la causa material por la cual el cheque habría sido incluido entre los actos de comercio, de acuerdo con lo dicho no ha de pretender encontrársela en la fluidez de transferencia que la recurrente atribuye a ese documento y que por lo demás, se presenta tanto en los cheques a la orden como en los al portador, de suerte que tampoco permitiría explicar razonablemente los motivos de la supuesta calificación.
Más bien ha de encontrársela en el propósito del legislador de proteger la fiabilidad del cheque como medio de pago, lo cual es congruente con la frondosa y no siempre feliz normativa de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y que concurre tanto cuando el cheque es nominativo, como a la orden o al portador.
En efecto, lo que se quiere defender es la capacidad liberatoria del cheque, que se ha pretendido hacer equivalente casi con la de la moneda de curso legal y que, ciertamente, resulta afectada cuando el banco librado no paga un cheque de cualquier clase que sea, ya porque carece de fondos, ya por cualquiera de las otras causas que enumera el inciso segundo del artículo 22 de la referida Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; y es por esas mismas razones que se ha querido elevar al cheque a la categoría de acto de comercio, no porque, como pretende la recurrente, se haya propuesto dar así reconocimiento legal a la práctica viciosa de servirse de él como instrumento de crédito.
DÉCIMO CUARTO: Que, con arreglo a todo lo razonado, queda de manifiesto que cuando la sentencia impugnada confirma la sentencia que rechazó el recurso especial de reposición deducido en contra del fallo que declaró la quiebra del fallido, invocando el artículo 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras, porque a su juicio éste reviste una de las calidades personales exigidas por la referida disposición, y cesó en el pago de tres obligaciones mercantiles (cheques), no incurre en error de derecho alguno sino que da cumplida aplicación a sus dictados.
DÉCIMOQUINTO: Que, establecido lo que se declara en el considerando precedente, resulta superfluo detenerse en la discusión relativa a si la escritura de reconocimiento de deuda suscrita entre el fallido y la peticionaria tiene o no el carácter de acto mercantil, puesto que lo que se resolviere a ese respecto carecería de relevancia para lo dispositivo de este fallo de casación, ya que con lo dicho basta para concluir que la quiebra ha sido bien declarada, en virtud de la causal correcta y, por lo tanto, que el recurso especial de reposición no podía sino ser desestimado.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, se resuelve que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto a fojas 486 y siguientes de los autos, en contra de la sentencia de fecha 2 de junio de 2005, escrita a fojas 480 y siguientes, la cual, por lo tanto, no es nula.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro Señor Enrique Cury Urzúa.
Rol Nº 2982 -2005.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., Jaime Rodríguez E., y los abogados integrantes Sr. René Abeliuk M. y Emilio Pfeffer P.
No firma el abogado integrante Sr. Abeliuk, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.
